21 de fevereiro de 2018 · 11 min de leitura ·
2,113 palavras
Eixo: Atividade jurisdicional · Vetores: Exame filosófico, Reflexão lógica
Por que ler Kelsen hoje?
Por quê? Com tantas teorias e perspectivas mais atuais, por que dedicar tempo – um recurso tão escasso hodiernamente – a uma obra escrita em 1934?
Pois bem, intuo que seja justamente a época, o cenário cultural, em que veio a lúmen a Teoria Pura do Direito que nos forneça elementos iniciais para uma justificação de sua leitura ainda hoje. A efervescência cultural em que se inseria Kelsen, o momento histórico de especial profusão teórica e científica, a revolução tecnológica que o método positivista das ciências naturais fez eclodir naqueles tempos, teve profundo impacto nas ciências sociais, incluída aí a ciência do direito.
Ao lado de importantíssimos nomes do Círculo de Viena[1], tais como Hans Hahn, Phillip Frank, Otto Neurath, Moritz Schlick[3], Rudolf Carnap, Herbert Feigl, Friedreich Waismann, Félix Kaufmann[4], dentre tantos outros, Kelsen influenciou e foi influenciado de forma decisiva pelo Giro Linguístico da Filosofia, que remodelou as bases da epistemologia e da metodologia das ciências sociais e que deu origem ao viés do positivismo-lógico na epistemologia do direito
Com efeito, fundou-se uma nova forma de se conhecer o direito[5], uma nova maneira de aproximação entre ser cognoscente jurista e objeto cognoscitivo direito. Approach epistemológico divisor de águas, pois, a Teoria Pura do Direito pautou desde então não só o debate nas instâncias da ciência e da filosofia do direito, ela influencia até hoje em boa medida o discurso prático-político e o próprio senso comum sobre justiça, direito e legalidade.
A importância da Teoria Pura não pode ser negada nem pelo mais ferrenho de seus críticos, já que muito de sua relevância deriva justamente das falhas que apresenta, bem claras e facilmente identificáveis, e que abriram oportunidade a profícuas reflexões e edificantes embates de ideias, característica essa a denotar[6], por sua vez, a grande honestidade intelectual de Kelsen, sua elevada ética epistêmica, modelo para o cientista do direito.
Apenas esses aspectos, dentre tantos outros, já evidenciam que ao zeloso estudioso do direito não é dado desdenhar da Teoria Pura de Kelsen sob pena de ter sua compreensão do estado da arte em teoria do direito seriamente comprometida. Mesmo que a ela outras várias e importantes teorias tenham se sucedido e mesmo que já se tenham ido 80 anos da sua primeira edição, a TPD continua sendo o mais importante paradigma da ciência jurídica do último século[7].
Assim, acredito que, embora sucintamente, reste justificado o meu empenho em franquear à comunidade acadêmica, por meio dessa coluna, RESENHA PURA DO DIREITO, o resumo dessa Obra de singular relevo.
Introdução à TPD
Não parece ser razoável resenhar um livro tão importante sem que se lhe faça uma mínima introdução. A esse título então, desde já se esclarece o predominante caráter epistemológico da Teoria Pura do Direito. Despeito de haver nessa monumental Obra uma importante “teoria do direito propriamente dita”, uma “teoria da norma” e até uma da “teoria da argumentação jurídica”, é seu rigor epistemológico e o denotado esmero lógico que a caracteriza de fato.
Nela, o projeto primeiro de Kelsen foi propor rigorosa metodologia para a ciência do direito, face ao ambiente de embate entre uma grande profusão de várias tendências do positivismo jurídico e os teóricos da livre interpretação do direito, na época em que se encontrava em questão até a própria autonomia da ciência jurídica, pois havia inclusive quem defendesse sua absorção por outras ciências humanas como a sociologia ou a psicologia.
“Nessa discussão”, diz Tércio Ferraz, “o pensamento de Kelsen seria marcado pela tentativa de conferir à ciência jurídica um método e um objetivo próprios, capazes de superar as confusões metodológicas e de dar ao jurista uma autonomia científica”[8]. Autonomia que derivaria de um rigoroso corte epistêmico em que o objeto da ciência jurídica passa a ser exclusivamente o conjunto de normas positivas a serem surpreendidas pelo método lógico-descritivo. Expurgando assim o “fato social” e “as questões axiológicas” do âmbito da investigação do jurista, ele apresentou o seu princípio da pureza.
Pretensa pureza despertou desde sua enunciação inicial inúmeras polêmicas e rendeu ao autor veementes acusações de reducionismo. De fato, virulentas críticas lhe foram feitas arrimadas na concepção de que a TPD negava as dimensões sociais e valorativas do direito e o desumanizava a ponto de justificar até ordenamentos injustos e cruéis como foi o caso do direito alemão nazista[9].
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO ES UNA TEORÍA DEL DERECHO POSITIVO. DEL DERECHO POSITIVO SIMPLEMENTE, Y NO DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO DETERMINADO.
É certo que a Teoria Pura do Direito foi objeto de inúmeras críticas pertinentes e de justos reparos, mas essa, em específico, de que ela nega os demais aspectos do complexo fenômeno jurídico parece carecer de consistência, pois em nenhum momento Kelsen[10] nega tais aspectos. Kelsen não nega o problema da justiça nem a dimensão sociológica do direito. Nem na presente Obra, nem em qualquer outra. Seu intento foi apenas o de selecionar, dentre os vários aspectos do fenômeno jurídico, aquele que seria da alçada autônoma do cientista do direito. Sabia ele que uma ciência que se ocupasse de objetos demasiado abrangentes restaria engodada em divagações improdutivas e de pouco rigor científico[11].
Outro aspecto, decorrente dessa postura epistemológica, que ainda hoje causa polêmica é a classificação do Teoria Pura do Direito no quadro geral do positivismo. Nisso, há ainda sérios equívocos. Por exemplo, Del Veccio identifica equivocadamente o positivismo de Kelsen com o positivismo do realismo jurídico, de base sociológica, de espécie assemelhada ao realismo de Savigny[12]. Equívoco replicado por Arnaldo Vasconcelos em seu repasse crítico da Teoria Pura do Direito[13].
Nesse ponto, não é raro, por mais impertinente que seja, inclusive, encontrar no meio acadêmico quem sustente que o positivismo de Kelsen teria as mesmas bases ideológicas daquele velho positivismo derivado da revolução francesa, segundo o qual o código era o Direito Positivo expressivo dos valores de certeza, segurança e justiça. Tanto que Glauco Barreira se viu obrigado a fazer expressa advertência em contrário em seu Hermenêutica Jurídica[14].
Desse modo, cumpre também esclarecer que o positivismo jurídico de Kelsen é bem distinto dessas vertentes teóricas. Ele não se confunde nem com o realismo jurídico, nem com o positivismo ideológico, que identificam a validade da norma jurídica com a sua eficácia social, portanto, como um fato social. O que é inteiramente distinto do postulado pela TPD, em que a validade é uma relação de pertinência sistêmica, é um dado lógico independente de qualquer fato social. Kelsen distingue claramente validade de eficácia.
O positivismo jurídico da TPD é no sentido de que ela se orienta para o estudo científico do direito positivo, reforce-se, atitude epistemológica. Atitude que também impõe a distinção entre direito e justiça – outro foco de polêmica como já adiantado. Porém, Kelsen em momento algum “sustenta que o direito válido é necessariamente o direito justo”, como alguns detratores o acusam[15].
Pelo contrário, ele afirma que “a ciência não está em condições de pronunciar juízo de valor e, portanto, não está autorizada a isso. O que também se aplica à ciência do direito, ainda que essa seja considerada uma ciência dos valores. A exemplo de todas as ciências dos valores, ela consiste no conhecimento dos valores, mas não pode produzir esses valores; pode compreender as normas, mas não pode cria-las.”
Para Kelsen, a justiça é uma categoria pertencente à ética, enquanto que o direito se ocupa da validade das normas. Assim, o cientista do direito cuida de averiguar:
1) SE A NORMA FOI POSITIVADA PELA AUTORIDADE LEGÍTIMA;
2) SE A NORMA ESTÁ VIGENTE;
3) SE A NORMA É COMPATÍVEL COM OUTRAS NORMAS DO SISTEMA JURÍDICO.
Produzida por um ato de vontade, com ele a norma não se confunde e sua existência é dele também independente. A existência da norma, segundo o autor, não é um fato da vida natural, como o ato que a produz. Sua existência específica é sua validade. E para que uma norma seja válida, o ato de vontade da autoridade é apenas uma condição, mas não a razão essencial[16]. Essa razão reside na legítima competência da autoridade que a positivou. Competência que, por sua vez, é conferida por outra norma de superior hierarquia.
Dessa forma, a norma não vale por ser justa, ou por ser eficaz, ela existe e vale porque encontra fundamento em norma superior, que por sua vez é fundamentada em outra norma de maior hierarquia, em movimento regressivo que encontra o seu fundamento último em uma Norma Hipotética Fundamental (NHF).
Outro foco de constante celeuma, a Teoria da Norma Hipotética Fundamental é um esquema lógico-formal a que Kelsen recorre para fechar a cadeia de validade do ordenamento jurídico dento de si mesmo, sem que fosse necessário admitir que as normas de escalão superior necessitassem buscar em elementos extrajurídicos a validação hierarquicamente superior.
Portanto, a Norma Hipotética Fundamental funciona na Teoria Pura do Direito como pressuposto lógico – destituído de valor semântico – do sistema normativo. No sistema formal de validação normativa em cadeia proposto, pois, ela é convocada a ser premissa fundante. Todo o ordenamento jurídico seria válido e legítimo em função dela. Mas ela, neutra semanticamente, não seria nem justa, nem injusta. Isso, porque limitações epistêmicas impediriam o estabelecimento racional de uma regra material última, restando apenas a possibilidade de uma regra fundamental quanto à forma[17].
Nessa perspectiva, apontar a injustiça de uma norma seria criticá-la de um ponto de vista de outro sistema, o ético, e não do ponto de vista jurídico. Não é que a crítica não pudesse ou não devesse ser feita. A questão é que, caso feita, não seria uma proposição da ciência do direito, mas, sim, feita no campo da moral ou da política[18].
Bem, pode-se discordar de Kelsen em todos os pontos aqui abordados. Pode-se objetar que ao buscar a pureza científica, desarraigada da metafísica, ele tenha acabado por fundar uma metafísica antimetafísica. Pode-se considerar que o fechamento da sua teoria para os aspectos sociológicos e axiológicos da norma em si já seria um fato social e uma opção axiológica. Pode-se dizer que seja impossível, por mais que se apele ao formalismo, encontrar um elemento lógico destituído de toda e qualquer dimensão semântica e que, portanto, a ideia de um Norma Hipotética Fundamental Formal não atenda aos reclamos da razão. Sim, claro que tudo isso é possível.
Contudo, o que não parece legítimo é criticar a Teoria Pura do Direito pelo que ela não é. Não é racional criticar seu projeto face de propósitos que ele não assume. Não é justo criticar Kelsen pelo que ele não diz. E mais, nenhum estudioso[19] não-positivista[20] pode satisfazer-se com a objeção vazia baseada unicamente no fato de o mesmo ser “positivista”. Pois, como diria Ludwig von Mises, há de se lhe demonstrar as incoerências a partir do raciocínio discursivo, já que acusações preconceituosas não diminuem em nada a pertinência ou a correção de uma teoria[21].
NOTAS
[1] Sobre aspectos históricos do Círculo de Viena (Wiener Kreis), vide Paulo de Barros Carvalho (2013, pp. 19-29), Aurora Tomazini de Carvalho (2009, 34-37) e Giovanni Reale e Dario Antiseri (2011, pp. 113-123).
[2] Do qual foi o jurista, segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. em seu ensaio “Porque Ler Kelsen, Hoje” (Apud COELHO, 2009, p. 14).
[3] CARVALHO, 2013, pp. 23-27.
[4] REALE e ANTISERI, 2011, p. 113.
[5] Ou, para os mas rigorosos, impulsionou-se uma peculiar forma de se encarar o direito…
[6] Como bem lembrou há poucos dias Marcelo Lima Guerra em sua conta do *facebook**.*
[7] Na opinião de renomados juristas da atualidade como Fábio Ulhoa Coelho, Tercio Sampaio Ferraz Jr., Analdo Vasconcelos, Paulo de Barros Carvalho, Aurora Tomazini de Carvalho, dentre outros de igual envergadura.
[8] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p. 15.
[9] Justo ele que sofreu pessoalmente os horrores da guerra a ponto de ter que procurar refúgio nos EUA.
[10] REALE e ANTISERI, 2011, p. 27.
[11] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p. 16.
[12] De base sociológica, de espécie assemelhada ao realismo Savigny (DEL VECCHIO, 2006, p. 239).
[13] A partir de um trecho de não que de não pouco mais de meia dúzia de palavras, deslocado, o Professor Arnaldo sustenta essa a identidade do positivismo kelseniano com o realismo, para curiosamente logo em seguida demonstra que tal identificação seria um oximoro (2010, p.9).
[14] 2013. p. 56.
[15] REALE e ANTISERI, 2011, p. 27.
[16] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p. 18.
[17] FERRAZ JR., apud COELHO, 2009, p.p 16-18
[18] Ceticismo moral.
[19] Incluídos, aqui, os pensadores da Escola Austríaca de pensamento, na maioria de viés jusnaturalista. Aliás, esses não podem deixar de reconhecer a similitude da proposta epistêmica da TPD com a Praxeologia de *Mises**. São ambos engenhosos sistemas lógico-formais de raciocínio.*
[20] Como é o caso deste resenhista.
[21] MISES, 2014, p. 36.
http://institutoconceito.com/?p=234561