22 de maio de 2021 · 25 min de leitura ·
5,062 palavras
Eixo: Economia regulada · Vetores: Rigor jurídico
1. Proteção Constitucional
A Proteção dos Direitos do Consumidor possui previsão Constitucional no artigo 5º, XXXII, o qual prevê que o Estado garantirá a defesa do consumidor na forma da lei.
2. Lei Federal nº 8.078/90
Para cumprir a esse preceito constitucional foi positivado em 1990 o Código de Defesa do Consumidor – CDC, veiculado pela Lei Federal nº 8.078/90.
2.1 Direitos Básicos do Usuário de Saúde Enquanto Consumidor
Esse instrumento normativo, elenca em seu art. 6º. Aqueles que são conhecidos como os direitos básicos do consumidor, a saber:
a proteção da vida, saúde e segurança
a educação e divulgação
a informação adequada e clara
a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva
a modificação das cláusulas contratuais
a prevenção e reparação de danos
o acesso aos órgãos judiciários
a facilitação da defesa de seus direitos,
a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
3. Pressupostos da Legislação
1. Proteção Constitucional
A Proteção dos Direitos do Consumidor possui previsão Constitucional no artigo 5º, XXXII, o qual prevê que o Estado garantirá a defesa do consumidor na forma da lei.
2. Lei Federal nº 8.078/90
Para cumprir a esse preceito constitucional foi positivado em 1990 o Código de Defesa do Consumidor – CDC, veiculado pela Lei Federal nº 8.078/90.
2.1 Direitos Básicos do Usuário de Saúde Enquanto Consumidor
Esse instrumento normativo, elenca em seu art. 6º. Aqueles que são conhecidos como os direitos básicos do consumidor, a saber:
a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
3. Pressupostos da Legislação
Este elenco de normas protetivas foi posto pelo legislador tendo por pressuposto que o consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo, estando em posição de vulnerabilidade econômica e jurídica em relação aos prestadores de serviços em geral.
Nesse breve ensaio, serão traçadas as linhas gerais da proteção dos direitos do usuário de serviços médico-hospitalares, desde uma perspectiva do Direito do Consumidor e tendo em perspectiva a reparação do dano emergente da relação jurídica pertinente.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ - SAÚDE
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (...)
Além dos direitos e definições trazidos pelas legislações específicas, também se aplica o Código de Defesa do Consumidor, pois a empresa de planos de saúde é considerada como fornecedora de serviço nos termos do artigo 3º do mesmo diploma, observe:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Mas fica o questionamento, as Operadoras devem seguir o CDC ou a Lei específica?
()
O artigo da conjur, de 18.02.2020, apresenta dados sobre a judicialização da saúde e do posicionamento dos tribunais pátrios ante as demandas da saúde, segundo o artigo.
Direito à Segurança do paciente – Conselhos de Medicina - Lei 3.268/1957
Não há nada sobre a questão da segurança do paciente, pois a Lei que institui os C.M é meramente organizativa.
Direito à Segurança do paciente – Lei do Ato Médico - Lei 12.842/2013
Essa lei dispõe sobre o exercício da medicina. Ela determina quais são as ações privativas e não privativas dos médicos. Porém no artigo 2º, a lei traz como deve ser essa atuação do médico perante o paciente, veja-se:
Art. 2º O objeto da atuação do médico é a saúde do ser humano e das coletividades humanas, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza.
Parágrafo único. O médico desenvolverá suas ações profissionais no campo da atenção à saúde para:
I - a promoção, a proteção e a recuperação da saúde;
II - a prevenção, o diagnóstico e o tratamento das doenças;
III - a reabilitação dos enfermos e portadores de deficiências.
Direito à Segurança do paciente – Código de Ética Médica – Resolução CFM 1.931/09
PRINCÍPIOS QUE VERSAM SOBRE À SEGURANÇA DO PACIENTE
V - Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente.
VI - O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.
XI - O médico guardará sigilo a respeito das informações de que detenha conhecimento no desempenho de suas funções, com exceção dos casos previstos em lei.
XII - O médico empenhar-se-á pela melhor adequação do trabalho ao ser humano, pela eliminação e pelo controle dos riscos à saúde inerentes às atividades laborais.
XVI - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente.
XIX - O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência.
XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados.
XXIV - Sempre que participar de pesquisas envolvendo seres humanos ou qualquer animal, o médico respeitará as normas éticas nacionais, bem como protegerá a vulnerabilidade dos sujeitos da pesquisa.
XXV - Na aplicação dos conhecimentos criados pelas novas tecnologias, considerando-se suas repercussões tanto nas gerações presentes quanto nas futuras, o médico zelará para que as pessoas não sejam discriminadas por nenhuma razão vinculada a herança genética, protegendoas em sua dignidade, identidade e integridade.
RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL DO MÉDICO
É VEDADO AO MÉDICO:
Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.
Art. 3º Deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento médico que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente. Art. 4º Deixar de assumir a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por seu representante legal.
Art. 7º Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, expondo a risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria.
Art. 12. Deixar de esclarecer o trabalhador sobre as condições de trabalho que ponham em risco sua saúde, devendo comunicar o fato aos empregadores responsáveis.
Parágrafo único. Se o fato persistir, é dever do médico comunicar o ocorrido às autoridades competentes e ao Conselho Regional de Medicina.
Art. 13. Deixar de esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença. Art. 14. Praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente no País.
Art. 21. Deixar de colaborar com as autoridades sanitárias ou infringir a legislação pertinente
DIREITOS HUMANOS
É VEDADO AO MÉDICO:
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto.
Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.
Art. 26. Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz física e mentalmente, em greve de fome, ou alimentá-la compulsoriamente, devendo cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese de risco iminente de morte, tratá-la.
Art. 27. Desrespeitar a integridade física e mental do paciente ou utilizar-se de meio que possa alterar sua personalidade ou sua consciência em investigação policial ou de qualquer outra natureza.
Art. 28. Desrespeitar o interesse e a integridade do paciente em qualquer instituição na qual esteja recolhido, independentemente da própria vontade.
Parágrafo único. Caso ocorram quaisquer atos lesivos à personalidade e à saúde física ou mental dos pacientes confiados ao médico, este estará obrigado a denunciar o fato à autoridade competente e ao Conselho Regional de Medicina.
RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES:
É VEDADO AO MÉDICO:
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Art. 32. Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.
Art. 33. Deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em casos de urgência ou emergência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de fazê-lo.
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
Art. 35. Exagerar a gravidade do diagnóstico ou do prognóstico, complicar a terapêutica ou exceder-se no número de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos médicos.
Art. 36. Abandonar paciente sob seus cuidados. § 1° Ocorrendo fatos que, a seu critério, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o médico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou a seu representante legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que lhe suceder. § 2° Salvo por motivo justo, comunicado ao paciente ou aos seus familiares, o médico não abandonará o paciente por ser este portador de moléstia crônica ou incurável e continuará a assisti-lo ainda que para cuidados paliativos.
Art. 37. Prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nessas circunstâncias, fazêlo imediatamente após cessar o impedimento Parágrafo único. O atendimento médico a distância, nos moldes da telemedicina ou de outro método, dar-se-á sob regulamentação do Conselho Federal de Medicina.
Art. 38. Desrespeitar o pudor de qualquer pessoa sob seus cuidados profissionais.
Art. 39. Opor-se à realização de junta médica ou segunda opinião solicitada pelo paciente ou por seu representante legal.
Art. 40. Aproveitar-se de situações decorrentes da relação médico paciente para obter vantagem física, emocional, financeira ou de qualquer outra natureza.
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
Art. 42. Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre método contraceptivo, devendo sempre esclarecê-lo sobre indicação, segurança, reversibilidade e risco de cada método
SÍGILO PROFISSIONAL
É VEDADO AO MÉDICO:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.
Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.
Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente.
Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.
Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito, salvo por expresso consentimento do seu representante legal.
ÍNDICE DE LOCALIZAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO PACIENTE:
Restantes serem citados:
Art. 52. Desrespeitar a prescrição ou o tratamento de paciente, determinados por outro médico, mesmo quando em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível benefício para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável.
Art. 91. Deixar de atestar atos executados no exercício profissional, quando solicitado pelo paciente ou por seu representante legal.
Capítulo XIV (Disposições Gerais)
II - Os médicos que cometerem faltas graves previstas neste Código e cuja continuidade do exercício profissional constitua risco de danos irreparáveis ao paciente ou à sociedade poderão ter o exercício profissional suspenso mediante procedimento administrativo específico
Termo de Consentimento Informado – Recomendação CFM nº 1/2016
CONSIDERANDO que o consentimento livre e esclarecido consiste no ato de decisão, concordância e aprovação do paciente ou de seu representante, após a necessária informação e explicações, sob a responsabilidade do médico, a respeito dos procedimentos diagnósticos ou terapêuticos que lhe são indicados;
CONSIDERANDO que as informações e os esclarecimentos do médico, na obtenção do consentimento do paciente, são fundamentais para que o processo ocorra livre de influência ou vício;
CONSIDERANDO que são necessárias orientações éticas complementares sobre a obtenção do consentimento em situações especiais como emergências, recusa, possibilidade de transtornos psicológicos oriundos da informação, preexistência de transtornos mentais e riscos para a saúde pública;
RECOMENDA Art. 1º Nas decisões sobre assistência à saúde dos pacientes, os médicos devem levar em consideração o documento Consentimento Livre e Esclarecido, constante do Anexo I.
(...)
4. O QUE É CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO?
O consentimento livre e esclarecido consiste no ato de decisão, concordância e aprovação do paciente ou de seu representante legal, após a necessária informação e explicações, sob a responsabilidade do médico, a respeito dos procedimentos diagnósticos ou terapêuticos que lhe são indicados.
Em situações normais, somente após devidamente esclarecido o paciente poderá manifestar sua anuência, ou não, decidindo por si, de forma autônoma e livre de influência ou de qualquer intervenção de elementos de erro, simulação, coação, fraude, mentira, astúcia ou outra forma de restrição.
As informações e os esclarecimentos dados pelo médico têm de ser substancialmente adequados, ou seja, em quantidade e qualidade suficientes para que o paciente possa tomar sua decisão, ciente do que ocorre e das consequências que dela possam decorrer.
O paciente deve ter condições de confrontar as informações e os esclarecimentos recebidos com seus valores, projetos, crenças e experiências, para poder decidir e comunicar essa decisão, de maneira coerente e justificada.
O paciente pode retirar seu consentimento a qualquer tempo, sem que daí resulte a ele qualquer desvantagem ou prejuízo, exceto se a retirada do consentimento, quando já iniciado o procedimento médico, implicar possibilidade de dano, risco ou qualquer tipo de prejuízo ao paciente
Assentimento livre e esclarecido:
O assentimento livre e esclarecido consiste no exercício do direito de informação do paciente legalmente incapaz, para que, em conjunto com seu representante legal, possa, de forma autônoma e livre, no limite de sua capacidade, anuir aos procedimentos médicos que lhe são indicados ou deles discordar.
Crianças, adolescentes24 e pessoas que, mesmo com deficiência de ordem física ou mental, estão aptas a compreender e a manifestar sua vontade por intermédio do assentimento, de forma livre e autônoma, não devem ser afastadas do processo de informação e compreensão do procedimento médico que lhes é recomendado.
(...)
ELEMENTOS DO CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO
São elementos do consentimento livre e esclarecido os iniciais, os informativos, a compreensão da informação e a capacidade para consentir.
Os critérios para obtenção do consentimento livre e esclarecido são expressos em três fases:
a) Elementos iniciais: são as condições prévias que tornam possível o consentimento livre e esclarecido, quais sejam: efetivação das condições para que o paciente possa entender e decidir e a voluntariedade ao decidir, ou seja, a liberdade do paciente para adotar uma decisão.
b) Elementos informativos, ou seja, a exposição da informação material, com a explicação da situação, recomendações e indicações diagnósticas e terapêuticas. A informação material inclui dados sobre diagnóstico, natureza e objetivos da intervenção diagnóstica ou terapêutica necessária e indicada, alternativas, riscos, benefícios, recomendações e duração. Os elementos informativos devem ser esclarecedores, a fim de propiciar uma decisão autônoma. A autonomia de decidir depende da compreensão da informação, o que não significa informação de detalhes técnicos desnecessários.
c) Compreensão da informação: apenas ocorre se os dois primeiros elementos estiverem consolidados. O ato do consentimento, em si, compreende a decisão a favor, ou contra, do plano diagnóstico-terapêutico proposto e/ou a escolha entre as alternativas propostas.
Os pacientes estarão aptos a tomar uma decisão livre e autônoma se tiverem condições para entender a informação material, julgá-la em relação a seus valores, pretender certo resultado e comunicar, livre e coerentemente, seus desejos ao médico, manifestando sua voluntariedade.
Quando houver dúvidas sobre as condições do paciente para decidir, é útil considerar que, para consentir, o paciente tem de ser capaz de processar e entender a informação material sobre sua situação; compreender, em linhas gerais, no que consiste o plano terapêutico que lhe está sendo proposto; e ponderar os possíveis riscos e benefícios, para tomar decisão com base nesta reflexão e comunicá-la ao médico.
CAPACIDADE:
Dessa forma, verifica-se que, além do critério etário, o desenvolvimento psicológico e a possibilidade de comunicação também integram a capacidade e são critérios que devem ser avaliados no momento do consentimento.
Assim, incluem-se no grupo daqueles que não possuem capacidade para outorgar o consentimento as crianças, os adolescentes menores de 18 anos, os portadores de doenças físicas ou mentais que comprometam o entendimento, pessoas inconscientes ou severamente debilitadas. Nesses casos, a legislação civil determina que o incapaz seja representado por quem a lei estabelecer, sendo que, na hipótese de menor, havendo divergência entre os pais que os representam, caberá ao juiz decidir a respeito
(...)
8.3. RECUSA DE CONSENTIMENTO POR CRENÇA RELIGIOSA
A estreita relação entre certezas/incertezas e religião é muito antiga e persiste até os tempos atuais, nos quais é notório o debate envolvendo crença e ciência e sua presença na sociedade. Tal é a situação dos membros da Comunidade Testemunhas de Jeová, que recusam receber transfusão de sangue.
O Código de Ética Médica é claro ao estabelecer os limites da autonomia do paciente em caso de risco iminente de morte, como referem os artigos abaixo transcritos:
É vedado ao médico: Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. […]
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Nesse mesmo sentido, a Resolução CFM nº 1.021/80, em seu artigo 2º, diz: "Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis”.
Igualmente, o Código Penal11 tipifica como crime a omissão em prestar assistência em caso de grave e iminente perigo:
Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
A Constituição Federal de 19883 prevê a liberdade de religião como direito humano fundamental, integrante da dignidade da pessoa humana:
Art. 5º. […]
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei
(...)
A evolução da autonomia do paciente que recusa transfusão sanguínea, tanto no âmbito ético como no jurídico, adveio das alternativas proporcionadas pelos avanços da medicina e pelo vertiginoso desenvolvimento social da humanidade nas últimas décadas. Vale reprisar o Princípio Fundamental XXI do Código de Ética Médica5 , aprovado em 2009: No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas. Assim, a conduta do médico já não pode limitar-se à constatação de risco de morte para transfundir sangue compulsoriamente, mas precisa levar em consideração as recentes alternativas disponíveis de tratamento ou a possibilidade de transferência para equipes com profissionais treinados em tratamentos através de substitutos do sangue. Sobre o assunto, o Papa João Paulo II mencionou que “obrigar alguém a violar sua consciência é o golpe mais doloroso infligido à dignidade humana” 34 .
(...)
9.1.3. O QUE DEVEM CONTER O TERMO DE CONSENTIMENTO E O TERMO DE ASSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO?
O termo de consentimento livre e esclarecido deve, obrigatoriamente, conter:
a) Justificativa, objetivos e descrição sucinta, clara e objetiva, em linguagem acessível, do procedimento recomendado ao paciente;
b) Duração e descrição dos possíveis desconfortos no curso do procedimento;
c) Benefícios esperados, riscos, métodos alternativos e eventuais consequências da não realização do procedimento;
d) Cuidados que o paciente deve adotar após o procedimento;
e) Declaração do paciente de que está devidamente informado e esclarecido acerca do procedimento, com sua assinatura;
f) Declaração de que o paciente é livre para não consentir com o procedimento, sem qualquer penalização ou sem prejuízo a seu cuidado;
g) Declaração do médico de que explicou, de forma clara, todo o procedimento;
h) Nome completo do paciente e do médico, assim como, quando couber, de membros de sua equipe, seu endereço e contato telefônico, para que possa ser facilmente localizado pelo paciente;
i) Assinatura ou identificação por impressão datiloscópica do paciente ou de seu representante legal e assinatura do médico;
j) Duas vias, ficando uma com o paciente e outra arquivada no prontuário médico.
(...)
10. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS DE OBTENÇÃO DO CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO Algumas situações especiais podem justificar a não obtenção do consentimento livre e esclarecido: emergências, possibilidade de danos psicológicos graves, recusa do paciente de receber informação, tratamento compulsório, riscos para a saúde pública e pessoas com transtornos mentais.
10.1. Emergências
Em situações de emergência, nas quais não seja possível obter o consentimento do paciente ou de seu representante, o médico atuará em favor da vida do paciente, amparado no princípio da beneficência, entre outros. Nesse momento, ao avaliar o que é melhor para o paciente (privilégio terapêutico), o médico adotará o procedimento mais adequado e cientificamente reconhecido para alcançar a beneficência.
No entanto, o médico sempre deverá considerar as diretivas antecipadas de vontade do paciente, se existentes e disponíveis, conforme determina a Resolução CFM nº 1.995/1235 .
10.2. Possibilidade de danos psicológicos graves
O privilégio terapêutico também poderá ser utilizado nos casos em que a revelação da verdade sobre a saúde do paciente possa causar-lhe prejuízo psicológico grave, de forma a constituir um motivo proibidor para a obtenção de seu consentimento.
Nesse caso, recomenda-se a utilização prévia do Protocolo Spikes, ou técnica similar, para o oferecimento da maior quantidade de informações possível, sem traumas, buscando perceber previamente a quantidade que o paciente está preparado para receber. A duração da omissão da informação deverá restringir-se ao período em que perdurar a necessidade de omissão da informação. O representante legal, caso indicado, será comunicado da decisão.
10.3. Recusa do paciente de receber informação
Existem situações em que o paciente não deseja saber, nega a verdade a seu respeito ou nega-se a decidir, impossibilitando a comunicação do procedimento para a obtenção do consentimento livre e esclarecido. No entanto, a recusa de receber informação não significa, necessariamente, negativa de consentimento do paciente.
Caso o paciente prefira que o médico decida, após a obtenção do consentimento, sua atuação guiar-se-á pelos princípios da beneficência, entre outros que possam estar especificamente indicados para o caso, como os princípios acessórios da totalidade, do mal menor e duplo efeito, nos casos mais complexos.
10.4. Riscos graves para a saúde pública
Em saúde pública, podem ocorrer situações de risco em que pacientes portadores de enfermidades transmissíveis, potencialmente causadoras de riscos graves para terceiros, sobretudo a menores, negligenciam o tratamento ou negam seu consentimento para a adoção dos cuidados necessários. Nessas situações, não havendo possibilidade de separar o indivíduo do grupo em risco de contato com a doença, justifica-se o tratamento compulsório, que somente pode ocorrer depois de esgotadas todas as possibilidades de convencimento. Em casos excepcionais, após conferência com outros médicos e visando à saúde do paciente e à preservação do bem comum, o consentimento do paciente pode ser dispensado. Tal fato, no entanto, deverá estar suficientemente descrito e justificado pelo médico no prontuário do paciente e, conforme o caso, ser comunicado à autoridade competente.
10.5. Pessoas com transtornos mentais
Pessoas com transtornos mentais graves poderão ser internados compulsoriamente para tratamento, por determinação judicial ou involuntariamente, a pedido da família ou indicação médica, devendo esta decisão ser comunicada ao Ministério Público estadual, num prazo de 72 horas, segundo prevê o artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 200136, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtorno mental.
A Resolução CFM nº 2.057/201537 admite o tratamento sem consentimento, em casos de emergência ou quando as condições clínicas não permitirem sua obtenção, devendo-se buscar o consentimento de um representante legal. Nessas situações, porque a ação do médico é contrária à vontade do paciente, recomenda-se que o consentimento seja obtido do representante legal e do próprio paciente, caso o mesmo venha a recuperar sua capacidade.
(...)
11. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O consentimento livre e esclarecido encontra-se em constante evolução. E os resultados desta revisão e as orientações do Código de Ética Médica permitem que se apresentem algumas recomendações para servirem de guia aos médicos na obtenção do termo de seus pacientes. Em resumo, as seguintes recomendações são apresentadas neste documento:
a) O esclarecimento claro, pertinente e suficiente sobre justificativas, objetivos esperados, benefícios, riscos, efeitos colaterais, complicações, duração, cuidados e outros aspectos específicos inerentes à execução tem o objetivo de obter o consentimento livre e a decisão segura do paciente para a realização de procedimentos médicos. Portanto, não se enquadra na prática da denominada medicina defensiva.
b) A forma verbal é a normalmente utilizada para obtenção de consentimento para a maioria dos procedimentos realizados. Deve-se considerar fazer a anotação em prontuário, quando pertinente. Contudo, recomenda-se a elaboração escrita (Termo de Consentimento Livre e Esclarecido) nas seguintes condições: em procedimentos invasivos a critério médico, em determinados procedimentos que causem desconforto ou quando a complexidade e quantidade de efeitos dos procedimentos não são suficientes para o entendimento por meio de consentimento verbal.
c) A redação do documento deve ser feita em linguagem clara, que permita ao paciente entender o procedimento e suas consequências, na medida de sua compreensão. Os termos científicos, quando necessários, precisam ser acompanhados de seu significado, em linguagem acessível.
d) Em relação ao tamanho da letra, recomenda-se que seja pelo menos 12, e, com a finalidade de incentivar a leitura e a compreensão, que o termo seja escrito com espaços em branco ou alternativas para que o paciente possa, querendo, completá-los, ou assinalar as alternativas que incentivem a compreensão do documento. Depois de assinado pelo paciente, tais espaços em branco e/ou alternativas, quando não preenchidos, deverão ser invalidados.